Segundo Gustavo Knoplock, professor de Direito Administrativo, ainda não há dispositivo legal que garanta o direito dos aprovados em concurso público à nomeação. Porém, o STF, em 2008, decidiu que “a aprovação do candidato dentro do número de vagas estipulado no edital lhe confere o direito à posse até o final do prazo de validade do certame”, sendo a posição confirmada em 2011, informa Gustavo. O mesmo deve ocorrer com o candidato excedente, se houver desistência ou exoneração dentro das vagas, explica Guerrinha, professor do Centro de Estudos Guerra de Moraes.
Caso esse direito seja ferido, o candidato aprovado no número de vagas no edital deve procurar um advogado especialista na área e acionar a justiça por meio de um mandado de segurança até 120 dias após o fim da validade. Gustavo explica que a Administração tem discricionariedade para decidir qual momento, dentro do prazo da validade, deve nomear os aprovados. Desta forma, o momento certo para a ação judicial, de acordo com professor, é o último dia do prazo. Para Sérgio Camargo, perito no tema, se o concurso ainda está na validade ou o prazo foi prorrogado, e o candidato não foi chamado, ele não deve esperar o seu término para buscar socorro na via judicial. “O candidato, neste sentido, deve estar sempre atento ao limite ainda restante da validade e à quantidade de pessoas nomeadas, justamente para não perder o prazo de ingresso à ação judicial”, lembra Gustavo.
Os especialistas afirmam que, nesses casos, a ação pode ser feita em grupo ou de forma individual. “O grupo fortalece e realiza uma certa pressão sobre o magistrado, mas isso não impede que o candidato entre sozinho”, aponta Sérgio Camargo. O professor Guerrinha revela que, como advogado, ele considera as ações individuais melhores, pois os direitos não são necessariamente iguais. Mas o sucesso do processo é grande em ambos os casos, diz ele. Em relação ao custo, os advogados informam que isso depende do profissional contratado. E que não há como estipular o tempo que a ação vai demorar na justiça.
Outra questão à qual o candidato deve ficar atento é: o acompanhamento do concurso. Esse acompanhamento, segundo Guerrinha, deve ser feito pelo próprio concurseiro por meio da verificação das publicações no Diário Oficial e no site da organizadora, além de por telefone, pessoalmente e pelos órgãos de imprensa. A forma como o candidato será informado sobre o andamento das convocações depende do edital. Por isso, deve-se acompanhar com cautela o processo, informa Sérgio. "No entanto, a convocação para nomeação deve ser informada pessoalmente, devido à necessidade de se observar o princípio da publicidade", explica Gustavo. "Além disso, a intimação de forma pessoal para nomeação é uma decisão do STJ", acrescenta o professor.
Em relação ao concurso para formação de cadastro de reserva, os advogados confirmam que os candidatos nesta situação não possuem direito de nomeação e posse. Gustavo declara que, para fugir da obrigatoriedade da nomeação, a Administração realiza esse tipo de concurso que não define a quantidade de vagas oferecidas, “de forma claramente imoral”. Por outro lado, “o STF já decidiu que quando o edital dispor que o cadastro de reserva será utilizado para o provimento dos cargos vagos existentes, durante o prazo de validade do concurso, a nomeação é obrigatória sempre que forem abertas novas vagas”, alerta. O STF também garante que o aprovado passa a ter direito subjetivo à nomeação quando os cargos efetivos existentes estão ocupados por funcionários terceirizados ou comissionados, esclarece Gustavo.
Para o professor Guerrinha, as instituições públicas, como o Ministério Público, precisam agir, pois este tipo de concurso é um desrespeito à decisão judicial. Já o advogado Sérgio alega que o direito do candidato não é estabelecido pelo edital e número de vagas, e sim pela vacância da carreira, além disso, as vagas criadas pelas leis revelam a necessidade e demanda social. Na opinião do especialista, o candidato tem direito à nomeação e posse das vagas que o órgão tiver. Sérgio espera que um dia a justiça possa chegar a esse resultado. "O cadastro de reserva não pode ser uma moeda de troca para combater as decisões do STJ a respeito do direito a nomeação, e enquanto não houver o Estatuto do Concurso Público que vai regulamentar o artigo 3712 da Constituição Federal, a briga entre o judiciário e a banca continuará", enfatiza Sérgio.
"Apesar das divergências, os candidatos que se dedicarem aos concursos públicos não devem temer, pois, quando aprovados e classificados dentro das vagas dispostas no edital, a sua nomeação e posse estarão garantidas", informa Gustavo. Sendo assim, conhecer os seus direitos enquanto candidato é tão essencial quanto estudar para o concurso. Com este conhecimento em dia, é possível lutar com mais vigor e razão pelo concorrido cargo público conquistado - caso este direito venha a ser ameaçado.
Quando o problema é de documentação
O direito do candidato vai além da questão da nomeação e posse Por vezes, envolve instituições que não o órgão público de lotação das vagas ou a organizadora da seleção. Foi assim com Carla Luther Torres, 26 anos, que realizou o concurso para contador da Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul (Fase-RS) em 2012, para reserva de vaga e esperava que a seleção fosse finalizada em 2013. No entanto, o resultado foi publicado em dezembro de 2012, e foi neste momento que a candidata percebeu a necessidade de entrar na Justiça para preservar o seu direito, pois ainda não havia completado o curso de graduação.
“Apesar de o concurso só prever cadastro reserva já havia notícias de que alguns contadores da Fundação teriam se aposentado, e como logrei o segundo lugar no concurso sabia que minha nomeação seria iminente. Faltavam apenas cinco disciplinas para concluir meu curso de graduação na faculdade e achava injusto, por apenas alguns meses, perder a vaga no certame”.
Carla procurou o advogado especialista Sérgio Camargo que entrou com um processo administrativo e ação judicial contra a instituição de ensino da contadora para solicitar a colação de grau antecipada no final de janeiro de 2013. Paralelamente, ocorria uma ação ordinária contra a Fase-RS, com objetivo de reservar o cargo. Logo após a colação de grau, Carla recebeu o telegrama da nomeação para contador da fundação. Ao ser nomeada, o advogado conseguiu antecipar a tutela da reserva de vaga até a realização e aprovação do exame do Conselho Regional de Contabilidade, requisito também exigido para posse do concurso.
Carla afirma que não sofreu nenhum tipo de retaliação por parte do órgão, por conta da ação judicial. “O departamento responsável por recepcionar os candidatos procedeu de maneira normal, conforme praticado também com os outros candidatos das diversas áreas aprovados no concurso”, diz. O processo judicial ainda está em andamento e desde a primeira ação já se passaram quatro meses.
